[5]但最高法院对这一点并未展开具体分析，而是直接给出了结论。

尽管西方法治对其每一个法律字母的解释都有板有眼，但它经常充当着一种压迫和掠夺的工具，法治的扩张过程——具有讽刺意味的——充斥着不合法的因素。格雷教授曾这样分析规则主义法治观在社会变动时期走向衰落的原因：虽然古典正统至今仍萦绕在我们心头，但是它确实已经走下了神坛。

得手即用，不得手则废之。无形的法治意识培养与现代法治文化建构，也来不及跟上法律规则生产的速度和节奏。(四)赋予政府强大权力与限制政府权力之间的矛盾 从功能主义出发，法治是一种限制和约束人类权力欲的工具。在我看来，这种普适的形式主义不可能成功地成为一种普遍性的法律叙述，但也要承认，它背后的驱动力量，让法律变得体系化和可预测的动力，是任何成功的法律系统所必需的一个面向。在当代中国超大型国家治理的现实需求之下，各种情势瞬息万变、突发事件层出不穷，社会管理者面临的风险与压力前所未有，这就需要我们客观认识实用导向型法治的现实合理性，但也要警惕极端法治工具论者所可能带来的危险。

⑤昂格尔教授将这种情形描述为后自由主义中法治的解体，即真正的法治的概念也许建立在一种误解之上，它同时也是一种神秘的东西。政府所代表的这种变革的力量总是天然地要冲破现有法治秩序的束缚，始终存在恣意扩张和被滥用的危险、面临着逾越法律底线的诱惑。正如学者所言，如果发生问题就通过刑法解决，最终国家与社会将会疏而忘记如何寻找有效的公共治理对策。

此外，行政法上对这一问题也有讨论，例如孟星宇：《公用事业特许经营视角下的国家赔偿责任及其嬗变》，《法学论坛》2018年第2期。具体来说可以采取如下操作方案。[16]此时即应采用理性人标准：如果网络运营者在接到投诉、举报或侵权通知后，对标的信息经判断认为不属于非法有害信息而未采取处置措施、且这一判断符合理性人判断的，即无需承担法律责任。（一）初步形成了稳定的界定模式 总体说来，我国法律法规对网络非法有害信息的界定主要有二：2000年国务院颁布的《互联网信息服务管理办法》和2016年颁布的《网络安全法》。

（2）明确规定法规、规章、规范性文件只能在《网络安全法》等法律对非法有害信息所做界定的范围内作出进一步的细化，而不能突破法律设定的外延。（三）规定了周密的法律责任 对于法律责任的规定比较有代表性的是《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》。

需要指出的是，此时属于权利冲突，应结合案件事实来进行处理，而不应一概将信息内容认定为非法有害信息。对此，应由法律做出明确规定。信息内容的治理同时是对言论自由的法律限制，而言论自由要求的是较一般的权利与自由更为严格的法律保护。[5]虽然尊重社会公德的确是值得提倡的，但是将违反社会公德的信息纳入非法有害信息却是不妥。

长期以来，网络内容服务提供者很难准确判断用户的年龄层次，这也就使得内容分级无从谈起。（1）由国家网信办制定分级指南。秦涛：《法治视野下的网络环境治理》，《黑龙江省政法干部管理学院学报》2016年第3期。尽管《立法法》第八条并未明确列举言论自由，但是从宪法学原理及该条的兜底条款出发，对言论自由的限制也应遵循法律保留原则。

[16]需要特别指出的是，即使是在通知-删除规则下，网络服务提供者仍需对通知中所指侵权情形进行判断，而非接到合格的通知后即应一律删除。如传播……暴力的规定。

如果网络运营者删除、屏蔽的信息经法院认定确实不属于言论自由保护的范围，那么网络运营者就无需承担法律责任。[9]值得注意的是，以《侵权责任法》第36条为代表的私法仅仅要求网络服务提供者承担过错责任。

（四）理顺网络服务提供者的法律责任 首先，应该停止一刀切的做法，区分三种发现的情形来确定网络服务提供者的法律责任。[2]本文中的网络运营者与网络服务提供者基本同义。为公安机关、国家安全机关依法维护国家安全和侦查犯罪的活动提供技术支持和协助。道德虽然与法同为调整人类社会的规则，但却是一种较法更为宽泛、更变动不居的价值评价，二者不应混淆。协助国家网信办调查取证。第一，模糊了违法与违反道德的界限。

为实现对网络信息内容的有效治理，我们有必要对我国的网络信息内容规制体系进行细致的梳理，找出症结之所在并针对性的予以改进。因为这属于事实上的授权立法，而属于法律保留原则的立法事项不得授权或委托其他机关进行立法。

第二，立法用语有欠精确，限制过宽。[12]张新宝、林钟千：《互联网有害信息的依法综合治理》，《现代法学》2015年第2期。

尽管国家网信办出台了《网络直播服务管理规定》，但几乎与之同时，文化部也出台了《网络表演经营活动管理办法》。[14]网络有害私信息的概念参见尹建国，前引文。

如果将公序良俗[6]和社会公德设为言论自由的法律边界，那么对言论自由的法律规制将在实际上失去限制，公民的言论自由也将无以为继。其次，应对九不准予以进一步明确。[15]李建华：《信息内容安全分级监管的体系架构及实施探讨》，《信息网络安全》2001年第2期。[19]（2018）沪0115刑初2974号。

尽管《网络安全法》第47条的立法目的可能是担心挂一漏万，但它所导致的结果却很可能是九不准被无限扩大。这3个中心分别是国家网信办、公安部和工信部。

[1]在网络非法有害信息规制领域，我国已经形成了以《网络安全法》及全国人大会常委会两个决定为顶点，以《互联网信息服务管理办法》等行政法规、规章为主体，以《侵权责任法》为补充，以《刑法》（尤其是修正案七与修正案九）为托底的完整法律体系。尽管早就有学者提出了分级管理的建议，[15]但从现实层面来看，分级管理的确存在着很大的操作难度。

对于网络有害私信息，则应将其理解为所有侵犯他人合法权益的信息。安全管理义务 引言 我国对网络非法有害信息厉行规制由来已久。

[18]例如，在胡某案[19]中上海市浦东新区人民法院认定非法提供国际联网代理服务构成拒不履行信息网络安全管理义务罪就不太妥当。此外，依据《互联网信息服务管理办法》，互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。同理，对于行业自律公约和企业服务协定对信息内容较法律更为严苛的限制[22]而引发的法律争议，网络运营者也不应享受责任豁免。在技术条件能够保证两种规制手段取得相同规制效果的情况下，按照比例原则的要求，当然应该采用对公民权利限制更小的规制手段。

但随着电子身份认证信息系统与生物识别技术的发展，网络内容分级制度已经具备了技术保障。[6]尽管民法中也有公序良俗的规定，但是在对这一条款进行适用时也应该遵守谦抑性的要求

马蔚：您刚才说到权利的一个要素是利益，那么，权利的原始基础是什么？是法律规定了公民有这样那样的权利和自由，公民就有了，或者说才有了这些权利和自由，还是人本来就应该享有或应得到这样的权利？ 夏勇：现在谈权利的人越来越多，这是一大进步，但是对于权利的来源和基础却存在着十分模糊的认识。夏勇：你说到了目前中国人权利意识方面存在的一个普遍问题，这就是，说起别人的权利理直气壮，谈到自己的权利便有了心理负担。

就是说如果没有一种制度保证受到侵犯的权利能够通过司法渠道来获得补救，那么这项权利就并不存在。但是，不管怎样，为了保持法治秩序，还是要认真对待权利。